z právní praxe čemž provádět kontrolu všech takových souborů je nejen velice drahé, ale navíc také neefektivní.

Současné trendy úpravy odpovědnosti ISP V současné době je možné pozorovat nový vývoj na poli odpovědnosti ISP, a to především díky iniciativě Evropské komise (dále jen „EK“) spojené s její Strategií jednotného digitálního trhu, přijatou 6. 5. 2015. EK si v tomto dokumentu dává za cíl dosáhnout Jednotného digitálního trhu, tedy trhu bez vnitrostátních překážek on-line prostředí. Za tímto účelem dochází k široké novelizaci autorského práva, kdy poslední iniciativou EK v této oblasti bylo vydání tzv. druhého autorskoprávního balíčku dne 14. 9. 2016, jenž obsahoval návrh dvou směrnic a dvou nařízení. Jedním z těchto dokumentů byl také návrh směrnice Evropského parlamentu a Rady o autorském právu na jednotném digitálním trhu (dále jen „návrh Směrnice DSM“), obsahující ustanovení zásadně dopadající právě na ISP poskytující hostingové služby. Významný je především čl. 13[3] návrhu Směrnice DSM, který nově zakládá povinnost poskytovatelům služeb informační společnosti, kteří „(…) ukládají velké množství děl a jiných předmětů ochrany nahrávaných jejich uživateli a zpřístupňují je veřejnosti“, přijímat ve spolupráci s nositeli práv vybraná opatření, která zajistí fungování dohod uzavřených s nositeli práv ohledně užití jejich děl nebo jiných předmětů ochrany nebo která zabrání tomu, aby byla prostřednictvím jejich služeb dostupná díla nebo jiný předmět ochrany, který nositelé práv na základě spolupráce s poskytovateli služeb identifikují. Jako příklad těchto opatření uvádí účinné technologie rozpoznávání obsahu. Ustanovení vyvolalo emoce jak napříč odbornými kruhy, tak přímo mezi poskytovateli služeb. Problematikou se v poslední době například zabývala i diskuze u kulatého stolu v rámci Národního konventu o EU na téma Autorská práva na jednotném digitálním trhu. Nejen v rámci podkladového dokumentu zpracovaného odborným garantem – Národním centrem pro digitální ekonomiku, ale i napříč sta-

epravo.cz

novisky z per Ministerstva průmyslu a obchodu, Ministerstva kultury a v neposlední řadě paní Evy Martinicové z CEC Government relations, byly vzneseny výrazné výhrady vůči zakotvení takovéto povinnosti. Důvodem tohoto odmítnutí byla zejména skutečnost, že zakotvení povinnosti využívat technologie rozpoznávání obsahu je v ostrém rozporu nejen se současnou právní úpravou v čl. 15 směrnice 2000/31/ES o elektronickém obchodu, ale taktéž s rozhodovací praxí SD EU ve věci SABAM v. Netlog C 360/10 či Scarlet Extended v. SABAM C 70/10. Za zmínku stojí bezpochyby i čl. 13 odst. 2 návrhu Směrnice DSM, zavádějící tzv. counter-notice mechanismus. Ten má umožnit uživatelům bránit se před neoprávněným označením jimi nahraného obsahu za protiprávní. K tomu dochází v situaci, kdy je nahlášen obsah nahraný uživatelem za protiprávní, přestože obsah protiprávní není. Ze znění článku vyplývá, že povinnost zavedení tohoto mechanismu svědčí pouze pro spory z činnosti filtrovacích opatření, nikoliv uplatňování mechanismu notice and takedown. Je proto třeba mít se na pozoru, zda tato skutečnost není předzvěstí snahy EK o odstranění dosavadních mechanismů bezpečných přístavů ISP. V neposlední řadě bych rád upozornil na rec. 38 návrhu Směrnice DSM, zabývající se mimo jiné aktivní úlohou ISP při poskytování služeb. Rec. 38 návrhu Směrnice DSM za aktivní úlohu poskytovatele považuje situaci, kdy tento poskytovatel „(…) optimalizuje prezentace nahraných děl nebo předmětů ochrany nebo je propaguje, a to bez ohledu na povahu prostředků, které k tomu použije.“ Aktivní přístup ISP vůči přenášenému či ukládanému obsahu je obecně jednou z činností vedoucích ke ztrátě bezpečného přístavu. Úprava vyloučení odpovědnosti v podobě bezpečných přístavů totiž dopadá pouze na služby technického, automatizovaného a pasivního charakteru, nikoliv na služby aktivní. Za aktivitu služby nelze slepě považovat každou automatizovanou činnost prováděnou ze strany poskytovatele, ale je třeba ji posuzovat v každém jednotlivém případě a vůči konkrétní činnosti a obsahu. Služba uložiště, kde poskytovatel umož-

78 I EPRAVO.CZ Magazine I 1/2017 I www.epravo.cz

ňuje uživatelům vyhledávání mezi obsahem, řazení obsahu dle parametrů či optimalizuje nabídku v závislosti na analýzách chování uživatelů a výběru ostatních uživatelů, není z povahy věci aktivní službou, nedochází zde totiž k aktivnímu vystupování poskytovatele vůči obsahu, ale jedná se spíše o pasivní třídění, modifikaci a optimalizaci služby prováděnou na základě jednání konkrétního uživatele automatizovanými prostředky, a to bez zásahu poskytovatele. Na druhou stranu stejný poskytovatel, který např. vybírá manuálně konkrétní obsah a ten nabízí uživatelům, sám vkládá obsah na server, tento obsah upravuje (zkracuje, edituje) a schvaluje, vystupuje vůči takovému obsahu aktivně a bezpečný přístav vůči tomuto obsahu ztrácí. Je však třeba upozornit, že bezpečný přístav je ztracen vždy jen vůči konkrétnímu obsahu, vůči kterému bylo aktivně přistupováno, nikoliv vůči službě jako takové. Tento výklad vyplývá z rozhodnutí SD EU ve věci L’Oréal SA a další v. eBay International AG a další C-324/09 či Google France SARL a Gogle INC. V. Louis Vuitton Malletier SA ve spojených věcech C 236/08 až C 238/08. Zatímco se tedy může při prvotním pohledu zdát, že rec. 38 návrhu Směrnice DSM se pokouší o kodifikaci závěrů výše uvedených rozhodnutí SDEU, navrhovaný výčet znaků jednání poskytovatele zakládajících aktivní přístup (optimalizuje prezentace nahraných děl nebo předmětů ochrany nebo je propaguje, a to bez ohledu na povahu prostředků, které k tomu použije) by vedl k významnému rozšíření rozsahu služeb, u nichž by přístup poskytovatele bylo možno považovat za aktivní. Přijetí této úpravy by v konečném důsledku znamenalo, že poskytovatelé by museli ze svých služeb odstranit veškeré inovativní formy automatizované optimalizace obsahu služeb dle preferencí uživatele, které v posledních letech pracně vyvíjeli.

Úvaha nad smyslem uložení filtrovací povinnosti ISP a zachování geo-blockingu Zůstává otázkou, zda úprava, kterou přináší druhý autorskoprávní balíček, je