z právní praxe zohledňovat konkrétní závazkový vztah. Zde se pokusíme zmínit jen některé případy. a) Následná nemožnost plnění Budou-li v závazkovém vztahu splněny podmínky nemožnosti plnění ve smyslu § 2006 a  násl. NOZ, pak závazek zanikne. Nebude tak splněna podmínka pochybení dodavatele ani kvalifikovaného následku. b) Podstatná změna okolností V souladu s § 1765 odst. 1 NOZ má dotčená strana právo domáhat se vůči druhé straně obnovení jednání o  smlouvě v  případě podstatné změny okolností. Výsledkem tohoto jednání může být například dohoda o ukončení závazku, upuštění od sankcí či náhrady škody, zvýšení ceny, prodlužení doby plnění. V  závislosti na výsledku takového jednání pak bude posuzováno, zda došlo k  pochybení, které mělo kvalifikované následky, či nikoliv. Zde je však třeba podotknout, že právě ve smlouvách uzavíraných zadavateli v  zadávacích řízeních se poměrně často využívá §  1765 odst. 2 NOZ, tj. převzetí nebezpečí změny okolností dodavatelem. V  takovém případě nevzniká nárok dodavatele na jednání o  smlouvě, a  tedy nedodržení smluvních povinností, byť z důvodů pandemie COVID19, pravděpodobně bude moci být nahlíženo jako pochybení dodavatele. Je též třeba říci, že pokud se smluvní strany dle § 1765 odst. 1 NOZ o  změně nedohodnou, může jejich dohodu nahradit soud. Toto rozhodnutí soudu však pochopitelně v  době vyloučení dodavatele nemusí ještě existovat. Je pak na zadavateli, zda v rozhodnutí o  vyloučení uvede přesvědčivé důvody pro vyloučení dodavatele, a naopak na dodavateli, aby se takovému vyloučení bránil případnými námitkami s odkazem i na probíhající soudní řízení dle § 1766 NOZ. I  zde však platí, že zadavatel nemusí vyčkávat pravomocného soudního rozhodnutí. c) Prodlení věřitele Lze očekávat, že v  praxi bude také docházet například k  prodlení plnění dodavatele z  důvodů, že zadavatel (druhá smluvní strana) mu neposkytl potřebnou součinnost. Bude-li prodlení dodavatele (dlužníka) skutečně způsobeno na straně věřitele, pak platí, že dlužník není za prodlení odpovědný, nemůže-li plnit v důsledku prodlení věřitele. 90

V takovém případě nebude splněna podmínka pochybení dodavatele a  vyloučení pro nezpůsobilost dle § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ za takové prodlení aplikovat nelze. d) Zproštění se povinnosti k náhradě škody V  souladu se zněním § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ lze dovodit, že kdyby na konkrétní porušení bylo možno aplikovat § 2913 odst. 2 NOZ a  dodavatel v  konkrétním závazkovém vztahu nebyl povinen k  náhradě škody, respektive se zprostil povinnosti k její náhradě, tato skutečnost sama o sobě nemá dopad na možnost aplikace §  odst. 5 písm. d) 48 ZZVZ. Jako kvalifikovaný následek totiž dle ZZVZ postačuje již vznik škody, nikoliv až její náhrada. Má to ale háček. Máme totiž za to, že formulace § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ není přesnou transpozicí čl. 57 odst. 4 písm. g) Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a  o  zrušení směrnice 2004/18/ ES (dále jen  „Směrnice“). Ustanovení §  48 odst. 5 písm. d) ZZVZ používá slovní spojení „vznik škody“, zatímco český překlad čl. 57 odst. 4 písm. g) Směrnice, který je transponován právě do ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ používá slovní spojení „náhrada škody“ („pokud se hospodářský subjekt v  rámci dřívější veřejné zakázky, dřívějšího smluvního vztahu s  veřejným zadavatelem nebo dřívější koncesní smlouvy dopustil závažných nebo trvalých pochybení při plnění zásadního požadavku, jež vedly k předčasnému ukončení této dřívější veřejné zakázky, náhradě škody nebo jiným srovnatelným sankcím“). V  anglické znění ustanovení čl. 57 odst. 4 písm. g) Směrnice zní: „where the economic operator has shown significant or persistent deficiencies in the performance of a substantive requirement under a prior public contract, a prior contract with a contracting entity or a prior concession contract which led to early termination of that prior contract, damages or other comparable sanctions.“, přičemž „damages” je třeba překládat jako „náhradu škody”, nikoliv „škodu” (německé znění ostatně používá slova „Schadenersatz”, tedy opět „náhrada škody”). To tedy znamená, že Směrnice stanoví jako možný důvod vyloučení pochybení, jehož kvalifikovaným následkem je náhrada škody, ale ustanovení § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ umožňuje vyloučit i  dodavatele, který způsobil svým pochybením již jen vznik škody, aniž by byl nutně povinen k  náhradě škody. Směrnice však neumožňuje rozšiřovat důvody pro vyloučení účastníků ze zadávacího řízení.

EPRAVO.CZ Magazine | 2/2020 | www.epravo.cz

Eurokonformním výkladem dospíváme k  tomu, že je-li kvalifikovaným následkem pochybení dodavatele pouze vznik škody, avšak nikoliv její náhrada, znamenalo by to nenaplnění podmínky kvalifikovaného následku. Lze tedy uzavřít, že v  případech, kdy by se dodavatel dle NOZ účinně zprostil povinnosti k  náhradě škody (např. právě s ohledem na konkrétní okolnosti související s pandemií COVID-19), pak pro jeho vyloučení pro nezpůsobilost nestačí, že tato škoda vznikla. Liberační důvod dle § 2913 odst. 2 NOZ tak dopadne na postup dle § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ. Je třeba též upozornit, že zproštění se povinnosti k náhradě škody automaticky neznamená zánik povinnosti dokončit plnění, případně zánik povinnosti hradit smluvní pokuty. V  případě smluvních pokut a  jiných sankcí [které mohou být právě kvalifikovaným následkem ve smyslu §  odst. 5 písm. d 48 ZZVZ] je třeba pečlivě posoudit obsah konkrétní smlouvy. Bude totiž spíše pravidlem, že smluvní pokuty budou stanoveny absolutně, bez ohledu na „zavinění“ dodavatele a  bez možnosti jakékoliv liberace. Zadavatelé často nebudou mít možnost ani jejich prominutí s  ohledem na svou povinnost jednat s  péčí řádného hospodáře, případně na zákaz podstatné změny závazku dle § 222 ZZVZ. Platí ale, že i když zadavatel nebude v konkrétním případě oprávněn prominout smluvní pokuty, nebude povinen takového dodavatele vždy vyloučit dle § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ.

Zásada přiměřenosti Na základě argumentů shora popsaných lze dospět k  závěru, že pokud i  po uplatnění všech „obecných“ liberačních důvodů dle NOZ (včetně liberačních důvodů obsažených přímo v  konkrétní smlouvě) nadále budou naplněny shora vyjmenované podmínky dle §  odst. 5 písm. d) ZZVZ, zadavatel má 48 právo vyloučit dodavatele ze zadávacího řízení. Nabízí se pak otázka, zda tento postup zadavatele nemůže „korigovat“ Úřad prostřednictvím uplatnění zásady přiměřenosti. Například v  situaci, kdy ve smlouvě bylo právě typické ustanovení o převzetí nebezpečí změny okolností dodavatelem (§ 1765 odst. 2 NOZ), přičemž by však Úřad dospěl k závěru, že postup dle §  odst. 5 písm. d) ZZVZ 48 není přiměřený, neboť „s pandemií takového rozsahu a následků“ nemohl dodavatel vůbec počítat, jakkoliv samozřejmě formálně právně takové nebezpečí platně převzal. Vzhledem