Strana 75

z právní praxe

epravo.cz

vací řízení jednoduše označil jako postup podle ustanovení § 11 ZZVZ, čímž by znemožnil jakoukoli možnost obrany ze strany dodavatelů proti nezákonnému postupu zadavatele. To by podle Úřadu šlo zcela proti smyslu úpravy účinného přezkumu postupu zadavatelů při postupu mimo zadávací řízení. Ve vztahu k této otázce bude nicméně zajímavé sledovat, zda se s výkladem Úřadu ztotožní i Krajský soud v Brně a případně následně Nejvyšší správní soud při soudním přezkumu zákonnosti rozhodnutí Úřadu, nebo zda z hlediska soudů stávající znění ZZVZ možnost podání námitek v případě in-house zadání neumožňuje.

Využití poddodavatelů ze strany in-house dodavatele Další zajímavou praktickou otázkou související s využitím in-house režimu při uzavírání smlouvy na veřejnou zakázku je v případě vertikální spolupráce problematika možného využití poddodavatelů ze strany in-house dodavatele. V ZZVZ není výslovně stanovena podmínka, že by právnická osoba, se kterou je uzavřena smlouva v režimu in-house, musela celé plnění z takové smlouvy poskytovat sama bez možnosti využití externích poddodavatelů. Tento závěr byl potvrzen i rozsudkem Nejvyššího správního soudu.[3] Nejvyšší správní soud v uváděném rozhodnutí dovodil, že není určen ani žádný kvantitativní nebo kvalitativní limit pro takové externí zajištění. Rozhodnutí se sice vztahovalo k předchozímu zákonu o veřejných zakázkách (zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění), ale Nejvyšší správní soud v odůvodnění rozhodnutí uvedl, že obdobné závěry lze aplikovat i na úpravu obsaženou v ZZVZ. Možnost využití poddodavatelů ze strany in-house dodavatele a neexistence omezení rozsahu takového využití však podle mého názoru neznamená, že by tímto způsobem mohl být obcházen ZZVZ. Domnívám se, že není možný postup, že by in-house dodavatel v podstatě všechno zadavatelem požadované plnění zajišťoval externími dodavateli, kteří by byli vybírá-

ni in-house dodavatelem zcela mimo zadávací řízení podle ZZVZ. V tomto směru lze poukázat na podmínky využití in-house režimu v § 11 odst. 1 ZZVZ, které vyžadují, aby (i) in-house dodavatel byl ovládán veřejným zadavatelem nebo společně několika veřejnými zadavateli obdobně jako vnitřní organizační jednotka veřejného zadavatele, (ii) v in-house dodavateli neměla majetkovou účast jiná osoba než ovládající veřejný zadavatel nebo ovládající veřejní zadavatelé a (iii) více než 80 % celkové činnosti in-house dodavatele bylo prováděno při plnění úkolů, které mu byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem nebo ovládajícími veřejnými zadavateli. Jen pro úplnost v této souvislosti uvádím, že podmínka podílu obratu in-house dodavatele podle bodu (iii) výše se počítá z veškeré činnosti in-house dodavatele, nikoli jen z činnosti, která je předmětem uzavírané in-house smlouvy.[4] Z výše uvedených podmínek pro naplnění postavení in-house dodavatele je pak dovozováno, že in-house dodavatel je při výběru externích dodavatelů (poddodavatelů) současně v postavení zadavatele, a to veřejného zadavatele podle § 4 odst. 1 písm. e) ZZVZ (případně dotovaného zadavatele podle § 4 odst. 2 ZZVZ). Současně je dovozováno, že při in-house zadávání by se mělo jednat o uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají obchodní nebo průmyslovou povahu, když in-house dodavatel má provádět činnosti, které mu byly svěřeny veřejným zadavatelem. Mohlo by tak být obtížně obhajitelné, pokud by zadavatel na jedné straně tvrdil, že jsou splněny podmínky pro zadání zakázky v in-house režimu a současně in-house dodavatel vycházel z toho, že není v postavení zadavatele, neboť vykonává činnost, která má obchodní a průmyslovou povahu. Podle mého názoru je tak nutné vycházet z toho, že při výběru externích dodavatelů je in-house dodavatel povinen postupovat v souladu se ZZVZ, to jest zadat veřejnou zakázku v příslušném zadávacím řízení, pokud není dána nějaká zákonná výjimka. Není nám nicméně známo, že by výše uvedené závěry o postavení in-house dodava-

tele jako zadavatele v případě využití externích dodavatelů bylo možné podepřít relevantní rozhodovací praxí ať již Úřadu nebo soudů. Nezbývá tedy než vyčkat, až se Úřad a zejména soudy budou takovou otázkou zabývat. Do té doby lze zadavatelům doporučit spíše obezřetnější přístup k omezení rizika, že by jejich postup mohl být označen za obcházení ZZVZ.

Praktické implikace Využití in-house režimu představuje jednu z možností, kdy zadavatel nemusí zadávat veřejnou zakázku v zadávacím řízení podle ZZVZ. Je však nutné splnit podmínky stanovené ZZVZ a zadavatel podle současného výkladu Úřadu rovněž musí počítat s tím, že jeho postup může být napaden námitkami. Současně, i když není vyloučeno využití externích dodavatelů ze strany in-house dodavatele, in-house režim současně nelze chápat ani jako možnost obcházet ZVZZ tím, že by i in-house dodavatel své externí dodavatele vybíral mimo režim ZZVZ.

•

............................................................................ Mgr. Ing. Dalibor Šalek, advokát ACHOUR & PARTNERS advokátní kancelář, s.r.o.

Poznámky: [1] Rozhodnutí Úřadu ze dne 28. března 2017, č. j. ÚOHS-S0004/2017/VZ-10823/2017/541/ MSc.[2] § 128a insolvenčního zákona. [2] Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 31. července 2017, č. j. ÚOHS-R0068,0082/2017/ VZ-21978/2017/323/Ebr. [3] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. března 2017, č. j. 4 As 106/2016-67. [4] Tento závěr vyplývá i z rozsudku Nejvyššího správního soudu uvedeného v poznámce 3 pod čarou.