Page 89

z právní praxe

MT Legal

Možnosti nákupu v návaznosti na již uskutečněnou investici dle ZZVZ, aneb limity použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu autorskoprávní ochrany V praxi se setkáváme s případy, kdy zadavatelé ve smyslu zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) řeší situaci nutného pořízení plnění v návaznosti na již pořízené plnění (vývoj, rozšíření funkcí software v důsledku nových požadavků na systém, aktualizace projektové dokumentace získané v návaznosti na soutěž o návrh apod.). Již pořízené plnění je přitom typicky autorským dílem ve smyslu ust. § 2 zákona č. 121/2000 Sb., autorský zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“) jako dílo, které je jedinečným výsledkem tvůrčí činnosti autora a je vyjádřeno v objektivně vnímatelné podobě.

článku rozebíraný důvod použití jednacího řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“) – ochrana výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví – je zakotven v ust. § 63 odst. 3 písm. c) ZZVZ. K problematice neoprávněného zadávání veřejných zakázek postupem dle ust. § 63 a násl. ZZVZ, tedy v rámci JŘBU, existuje četná rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) i příslušných soudů.1 Tato judikatura se sice převážně vztahuje k již neplatnému zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), dle našeho názoru však soudy v řízeních o odůvodněnosti aplikace JŘBU dle ZZVZ navážou na judikaturu k předchozímu zákonu a k významnému posunu v posuzování nedojde. JŘBU jako druh zadávacího řízení lze (obdobně jako výjimky z aplikace ZZVZ) použít výhradně při splnění podmínek stanovených v ZZVZ, a to z důvodu, že se jedná o nejméně transparentní druh zadávacího řízení. Zákon obsahuje taxativní (konečný) výčet důvodů či situací, při jejichž naplnění je zadavatel oprávněn využít JŘBU, který nelze jakkoli rozšiřovat. K výkladu důvodů použití JŘBU je nutné přistupovat restriktivním způsobem a povinnost prokázání splnění podmínek pro použití JŘBU je vždy povinností zadavatele.2 Důvod ochrany práv duševního vlastnictví přitom v sobě v návaznosti na rozhodovací praxi ÚOHS a soudů zahrnuje formální podmínku (existence exkluzivity určitého

dodavatele ve smyslu ZZVZ) a materiální podmínku (exkluzivita nesmí být zaviněna zadavatelem, tedy zadavatel svým jednáním nesmí způsobit, že je závislý na jednom dodavateli a nemá licenční oprávnění k modifikaci díla, návazným plněním jinými dodavateli).

Nicméně tato bývá zohledněna v rozhodnutích ÚOHS spíše výjimečně. Zůstává tedy otázkou, zda ÚOHS a soudy nejsou v posuzování takových případů „vendor lock-in“ příliš přísní, když nečiní takovou distinkci v každém posuzovaném případě.

Formální podmínky, tedy objektivní existence autorskoprávní ochrany předmětu plnění3 bez možnosti efektivního pořízení navazujících či rozšiřujících plnění, je povinen prokázat zadavatel, a to nejpozději ke dni zahájení JŘBU, a to také ideálně v rámci zadávacích podmínek. K takovému prokázání dle rozhodovací praxe ÚOHS zřejmě nepostačuje čestné prohlášení dodavatele, kterému náleží výlučné právo k užití autorskoprávně chráněného předmětu plnění.

S ohledem na aktuální rozhodovací praxi ÚOHS a soudů proto zadavatel musí již při úvodním stanovování zadávacích podmínek (při prvotní investici) dbát, aby je správně nastavil a vymínil si např. také zdrojový kód software, nebo povinnost dodavatele k vytvoření a předání kvalitního rozhraní (API) pro převod do jiného, konkurenčního systému, pokud zadavatel uzná za vhodné, a povinnost provést v takovém případě také migraci dat v otevřeném a strukturovaném formátu; v případě jiného autorského díla oprávnění k zásahu a změně díla také třetí osobou.

Důkazní břemeno ohledně nenaplnění materiální podmínky pro aplikaci ust. § 63 odst. 3 písm. c) ZZVZ tíží naopak ÚOHS, a je tedy na něm, aby prokázal, že zadavatel sám svým (účelovým) počínáním způsobil, že veřejná zakázka mohla být splněna pouze jedním určitým dodavatelem.4 ÚOHS (a v návaznosti na rozhodovací praxi ÚOHS i soudní judikatura) již delší dobu postihuje zadavatele za to, že se vlastním zaviněním dostali do situace „vendor lock-in“, tedy situace dodavatelské výlučnosti a závislosti na jednom dodavateli ve smyslu výše popsaném.5 V některých rozhodnutích je sice rozlišena situace „pouhé nešikovnosti“ od zavinění zadavatele. Nešikovnost zadavatele přitom může vyplývat ze samotné povahy předmětu plnění jako autorskoprávního díla.

Bezpochyby není jednoduché takové nastavení zadávacích podmínek s ohledem na povinnost hospodárného vynakládání veřejných prostředků zadavatelů. Zadavatel by tak bez dalšího neměl při pořízení jakéhokoliv autorskoprávně chráněného plnění požadovat licenční oprávnění s možností zásahu a změny díla také třetí osobou, když není důvodný předpoklad využití takového oprávnění a taková šíře autorských oprávnění není vzhledem k předmětu a typu díla obvyklá (tím by docházelo k nedůvodnému a neúčelnému navýšení ceny pořizovaného autorskoprávního plnění). Pokud zadavatel v minulosti pořídil autorskoprávně chráněné plnění (již uskutečněná